二十屆中央紀(jì)委三次全會指出，堅(jiān)持個案查處與系統(tǒng)整治相結(jié)合，深化整治招投標(biāo)等領(lǐng)域的腐敗。招投標(biāo)領(lǐng)域權(quán)力集中、資金密集、資源富集，相關(guān)違法違規(guī)行為嚴(yán)重干擾公共資源交易的公平公正，必須加大對行受賄、串通投標(biāo)等行為的懲戒力度，實(shí)踐中，投標(biāo)人相關(guān)行為構(gòu)成個人行賄抑或單位行賄、投標(biāo)人謀取的是否系競爭優(yōu)勢、評標(biāo)專家相關(guān)行為構(gòu)成受賄抑或非國家工作人員受賄、串通投標(biāo)與受賄是否應(yīng)予并罰等問題值得關(guān)注。

　　【關(guān)鍵詞】

　　招投標(biāo) 行賄 競爭優(yōu)勢 串通投標(biāo) 數(shù)罪并罰

　　【案例簡介】

　　2004年，商人甲與J省C公司共同出資成立D公司，甲占股90%，C公司占股10%，甲擔(dān)任法定代表人，并實(shí)際控制D公司，甲通過D公司對外承接工程項(xiàng)目。

　　2015年至2021年，為謀求在S市某房地產(chǎn)項(xiàng)目施工總承包工程招投標(biāo)等方面的利益，甲從D公司套取現(xiàn)金，并以D公司名義多次給予上述項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)單位B公司（系S市國有企業(yè)A公司控股）時任總經(jīng)理乙（系A(chǔ)公司黨委任命）錢款，共計(jì)3600余萬元。在上述房地產(chǎn)項(xiàng)目施工總承包工程兩次采購領(lǐng)導(dǎo)小組會議上，乙作為B公司評標(biāo)專家推薦D公司。后續(xù)為確保D公司順利中標(biāo)上述房地產(chǎn)項(xiàng)目，乙與甲串通，在開標(biāo)前將項(xiàng)目有關(guān)信息泄露給甲，并向甲泄露評標(biāo)委員會成員等信息。后甲成功以D公司的名義承接了上述房地產(chǎn)項(xiàng)目施工總承包工程，工程合同總額約13億元。

　　經(jīng)查，C公司僅收取管理費(fèi)，不參與D公司經(jīng)營管理及利益分配。甲的銀行賬戶與D公司的銀行賬戶發(fā)生數(shù)億元的資金往來，且該賬戶部分資金被用于甲個人購車、購房等大額消費(fèi)及投資；甲以虛構(gòu)工人工資等形式從D公司套取大額現(xiàn)金用于行賄、工程開支及個人開銷等；甲向不在D公司工作的家庭成員發(fā)放工資。

　　【罪名剖析】

　　案例中，甲為謀求房地產(chǎn)項(xiàng)目施工總承包工程招投標(biāo)等方面的不正當(dāng)利益，個人以單位名義向國家工作人員行賄，構(gòu)成行賄罪。乙收受甲給予的財(cái)物，在采購領(lǐng)導(dǎo)小組會議上，作為評標(biāo)專家推薦D公司，幫助甲以D公司的名義承接房地產(chǎn)項(xiàng)目施工總承包工程，構(gòu)成受賄罪。乙后續(xù)為確保D公司順利中標(biāo)上述房地產(chǎn)項(xiàng)目，與甲串通，在開標(biāo)前將項(xiàng)目有關(guān)信息泄露給甲，并向甲泄露評標(biāo)委員會成員等信息，構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

　　【難點(diǎn)辨析】

　　一、甲的行為構(gòu)成行賄還是單位行賄？

　　根據(jù)《關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，單位行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。因此，實(shí)踐中，行賄人往往主張自己是單位行賄而非個人行賄。如何區(qū)分這兩個罪名？筆者認(rèn)為，可從以下方面進(jìn)行分析。

　　一是行賄體現(xiàn)單位意志還是個人意志。通常情況下，對于經(jīng)過單位集體研究決定，如股東會、董事會集體決策形成的決定，應(yīng)當(dāng)屬于單位意志的體現(xiàn)。實(shí)踐中，由于單位作為法律上擬制人，其意志往往只能通過作為單位成員的自然人的意志及行為體現(xiàn)，鑒于法定代表人或?qū)嶋H控制人在單位意志形成過程中的重要作用，由其決定或者實(shí)施的行為，原則上代表了單位意志。但由于單位負(fù)責(zé)人的身份兼具單位和個人的雙重屬性，決定了其行為不排除僅代表個人意志的可能性，因此，需要結(jié)合單位自身的結(jié)構(gòu)、章程、制度、決策習(xí)慣等進(jìn)行具體考察。在單位負(fù)責(zé)人的意思完全背離了單位的宗旨和目的，違反了單位的相關(guān)制度時，則不能認(rèn)定為代表單位意志，而只能看作是負(fù)責(zé)人的個人意思表示。

　　二是行賄款物系單位所有還是個人所有。實(shí)踐中，行賄款來源可能有多種途徑，既可能是單位款項(xiàng)經(jīng)層層包裝變?yōu)閭€人款項(xiàng)，也可能是法定代表人或?qū)嶋H控制人臨時墊付最后由單位實(shí)際出資，還可能是法定代表人或?qū)嶋H控制人的個人資金。雖然行賄款來源僅是認(rèn)定單位行賄罪的輔助性因素，但也是重要的參考因素。如果公司實(shí)際控制人或法定代表人的個人財(cái)產(chǎn)與單位發(fā)生混同，公司喪失了財(cái)務(wù)獨(dú)立，客觀上淪為了個人的賺錢工具，個人以單位名義利用單位的資金、財(cái)物向國家工作人員行賄，一般應(yīng)認(rèn)定為個人行賄。

　　三是行賄所得利益歸屬于單位還是個人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。這為判斷屬于單位行賄還是個人行賄提出了重要標(biāo)準(zhǔn)，即行賄后所得利益的歸屬是區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)鍵所在。對此需要準(zhǔn)確把握利益歸屬的獨(dú)立整體性，如果相關(guān)請托事項(xiàng)涉及的利益以單位為獨(dú)立的受益主體，所謀求的不正當(dāng)利益整體或概括歸屬于單位，一般就應(yīng)認(rèn)定為利益最終歸屬于單位，個人通過單位獲得整體利益后再分配取得的部分利益，僅是后續(xù)單位內(nèi)部對自己財(cái)產(chǎn)的處分行為，一般不影響利益初始?xì)w屬。但實(shí)踐中，往往存在既有代表單位向國家工作人員行賄為單位謀取不正當(dāng)利益的行為，又有個人請托國家工作人員謀取不正當(dāng)利益的事項(xiàng)，存在謀取單位利益和個人利益相互交織的情況，對此筆者認(rèn)為，若行為人對兩方面的謀利事項(xiàng)具有獨(dú)立的送予財(cái)物的行為，分別符合行賄罪與單位行賄罪的構(gòu)成要件，原則上應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為單位行賄與個人行賄；若行為人請托為單位和個人謀利，但不具備單位整體意志和利益整體要求的，行為人通過行賄謀取的利益看似屬于單位利益，實(shí)際上屬于個人利益，則應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，應(yīng)視為行為人的個人行為，一般認(rèn)定為個人行賄。

　　本案中，甲向乙行賄的行為系甲個人決定并予以實(shí)施，在行賄過程中起主導(dǎo)作用的是甲的個人意志，而非D公司的意志。甲的銀行賬戶與D公司的銀行賬戶發(fā)生數(shù)億元的資金往來，且該賬戶部分資金被用于甲個人購車、購房等大額消費(fèi)及投資；甲以虛構(gòu)工人工資等形式從D公司套取大額現(xiàn)金用于行賄、工程開支及個人開銷等；甲向不在D公司工作的家庭成員發(fā)放工資。因此，D公司系甲謀取個人利益的工具，甲行賄所謀取的不正當(dāng)利益系個人利益而非D公司利益，故甲的行為應(yīng)定性為個人行賄。

　　二、甲為謀求在招投標(biāo)過程中獲得關(guān)照，是否為“謀取不正當(dāng)利益”？

　　“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定，“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。”

　　實(shí)踐中，如果行賄謀取的是實(shí)體違法或違背政策的利益，即依法不應(yīng)當(dāng)獲得的利益，或是手段非法的利益，即要求國家工作人員違法違規(guī)為自己提供幫助或方便條件而獲取的利益，可直接依據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，認(rèn)定“謀取不正當(dāng)利益”。在排除違法的情況下，如果行賄行為影響到競爭公平，即有證據(jù)反映競爭者違反公平原則，對其他潛在競爭者造成影響，則可以認(rèn)定“謀取競爭優(yōu)勢”。

　　行賄謀取競爭優(yōu)勢的本質(zhì)是通過對行賄對象的職務(wù)行為的公正性造成影響，從而取得不確定的利益，其行為的不正當(dāng)性決定了其所取得的利益缺乏實(shí)質(zhì)合法性。招投標(biāo)領(lǐng)域中，如何判斷“謀取競爭優(yōu)勢”，可以從受賄人的職務(wù)范圍、行賄時間及對競爭公平性的影響等因素進(jìn)行考量。

　　首先，受賄人的職務(wù)行為是否具有酌定性。行賄謀取競爭優(yōu)勢的本質(zhì)，是行賄影響酌定職務(wù)行為的公正性，如果受賄人在進(jìn)行招標(biāo)、對公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式的選擇、設(shè)置條件限制或排斥潛在競爭者等方面具有自主把握空間，即可以認(rèn)定受賄人的職務(wù)具有酌定性。

　　其次，行賄的時機(jī)是否與競爭關(guān)聯(lián)。競爭者可能在競爭發(fā)起前進(jìn)行感情投資輸送利益，也可能在競爭過程中為影響酌定職務(wù)行為公正性而給予財(cái)物，也可能約定事后給予相應(yīng)財(cái)物，無論是事前、事中、事后行賄，只要行賄時機(jī)與競爭有密切關(guān)聯(lián)，均可認(rèn)定行賄目的是為謀取競爭優(yōu)勢。

　　通常情況下，在能夠認(rèn)定競爭者以謀取競爭優(yōu)勢的目的行賄、行賄對象的職務(wù)行為具有酌定性，即能認(rèn)定“謀取競爭優(yōu)勢”。本案中，甲實(shí)際控制的D公司與其他公司各具實(shí)力，B公司需要具體研判合作對象的競爭力，從而決定與誰合作。乙作為B公司的評標(biāo)專家的職責(zé)是客觀公正地評估D公司與其他公司的競爭力，雖然沒有最終決策權(quán)，但有建議權(quán)，對B公司的決策結(jié)果有重大影響力。甲的行賄行為對這種酌定職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生影響，使乙不再是從客觀的角度作出評估，從而使競爭的公平性受到損害。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲以行賄手段謀取競爭優(yōu)勢。

　　三、評標(biāo)專家收受賄賂的行為按受賄還是非國家工作人員受賄定性？

　　評標(biāo)專家是在招標(biāo)投標(biāo)和政府采購活動中依法對投標(biāo)人提交的資格預(yù)審申請文件和投標(biāo)文件進(jìn)行審查或評審的具有一定水平的專業(yè)人員。評標(biāo)專家在招投標(biāo)活動中獨(dú)立于投標(biāo)人和招標(biāo)人之外。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規(guī)定，“依法組建的評標(biāo)委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價(jià)采購中詢價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購等事項(xiàng)的評標(biāo)或者采購活動中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。依法組建的評標(biāo)委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價(jià)采購中詢價(jià)小組中國家機(jī)關(guān)或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！?/p>

　　刑法及相關(guān)司法解釋將評標(biāo)專家收受賄賂認(rèn)定為商業(yè)賄賂，是因?yàn)樵u標(biāo)專家身份的不同。其中，代表國有單位的代表索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪；其他評標(biāo)專家如有上述行為，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

　　本案中，乙的總經(jīng)理職務(wù)系A(chǔ)公司黨委任命，乙代表A公司在B公司從事管理工作。在某房地產(chǎn)項(xiàng)目施工總承包工程兩次采購領(lǐng)導(dǎo)小組會議上，乙雖是評標(biāo)專家，但系B公司的代表，其收受甲財(cái)物，并推薦D公司，根據(jù)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，乙的行為應(yīng)當(dāng)定性為受賄罪。

　　四、串通投標(biāo)并受賄是否應(yīng)數(shù)罪并罰？

　　根據(jù)刑法第二百二十三條規(guī)定，串通投標(biāo)罪是投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　串通投標(biāo)罪主體是投標(biāo)人和招標(biāo)人。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人；（二）招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息；（三）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)；（四）招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；（五）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；（六）招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為?！?/p>

　　本案中，乙與甲串通，在開標(biāo)前將項(xiàng)目有關(guān)信息泄露給甲，并向甲泄露評標(biāo)委員會成員等信息的行為特征符合串通投標(biāo)罪中“投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益”的構(gòu)成要件，構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

　　串通投標(biāo)罪侵害的法益是招標(biāo)投標(biāo)法所保護(hù)的市場秩序，受賄罪侵害的法益是國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。本案中，乙既有收受甲賄賂為其謀取不正當(dāng)利益的行為，也有與甲串通，在開標(biāo)前將項(xiàng)目有關(guān)信息泄露給甲，并向甲泄露評標(biāo)委員會成員等信息，幫助其中標(biāo)行為，兩種行為侵犯了兩種不同法益，且不構(gòu)成牽連關(guān)系，因此，應(yīng)以受賄罪和串通投標(biāo)罪數(shù)罪并罰。（周雋 作者單位：上海市靜安區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）

   來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站