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2022年8月，國家發(fā)展改革委等部門下發(fā)《關(guān)于嚴格執(zhí)行招標投標法規(guī)制度進一步規(guī)范招標投標主體行為的若干意見》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2022〕1117號）（以下簡稱《意見》）。自2022年9月1日起施行，有效期至2027年8月31日。《意見》指出，當前招標投標市場還存在不少突出問題，如招標人主體責(zé)任落實不到位，一些評標專家不公正、不專業(yè)，導(dǎo)致部分項目中標結(jié)果不符合實際需求或者實施效果不佳，制約了招標投標制度競爭擇優(yōu)功能的發(fā)揮。那么“評定分離”推行至今，在招標投標活動從程序?qū)蛐拖蚪Y(jié)果導(dǎo)向型轉(zhuǎn)變的過程中，能否起到既能促進招標投標過程規(guī)范，又達到擇優(yōu)確定中標人的雙重目標，進而為建設(shè)全國統(tǒng)一大市場提供參考，這也是修法過程中值得研究的話題。

（一）“評定分離”的概念和背景

“評定分離”是指將招標投標活動的“評標委員會評標”與“招標人定標”作為相對獨立的兩個環(huán)節(jié)。評標委員會根據(jù)招標文件規(guī)定的程序和方法開展獨立評審；招標人根據(jù)評標委員會的評審意見及招標文件規(guī)定的程序和方法，組建定標委員會確定中標人?！霸u定分離”始于深圳市，2011年9月深圳市住房和建設(shè)局在《關(guān)于深化建設(shè)工程招標投標改革試行評標定標分離的通知》（深建市場〔2011〕206號）中提出“試行評標與定標分離”。2014年，深圳市在政府采購領(lǐng)域率先探索實行“評定分離”機制。2015年8月，深圳市人民政府印發(fā)了《關(guān)于建設(shè)工程招標投標改革的若干規(guī)定》（深府〔2015〕73號），對評定分離的具體操作規(guī)則進一步完善。之后，珠海市、上海市、浙江省等地方也進行了不同程度的推行。

（二）“評定分離”制度基礎(chǔ)

1.“評定分離”的法律依據(jù)

《招標投標法》第三十七條第一款規(guī)定，“評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)”。第四十條規(guī)定，“評標委員會應(yīng)當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設(shè)有標底的，應(yīng)當參考標底。評標委員會完成評標后，應(yīng)當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。國務(wù)院對特定招標項目的評標有特別規(guī)定的，從其規(guī)定”。因此，法律規(guī)定評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)，而定標由招標人負責(zé)，評標與定標法律上由兩個不同的主體完成。同時，招標人的定標權(quán)可以授權(quán)評標委員會。定標權(quán)的行使又受制于評標權(quán)，體現(xiàn)在招標人確定中標人要根據(jù)評標報告，并在推薦的中標候選人中予以確定，至于招標人在評標委員會推薦的中標候選人中如何確定中標人，法律并未作出規(guī)定。如采用綜合評估法進行打分的候選人，是否需要根據(jù)得分的順序依次推薦以及定標應(yīng)當設(shè)置哪些因素作為依據(jù)，法律并未強人所難，而是將權(quán)利交由招標人在招標文件中明確。

2.“評定分離”的法規(guī)規(guī)定

《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定，“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”。因此，從行政法規(guī)的層面，《招標投標法實施條例》在《招標投標法》第四十條的授權(quán)下，對“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目”的定標權(quán)作出特別規(guī)定，尤其在招標人的定標權(quán)授權(quán)評標委員會的前提下，確定排名第一的中標候選人為中標人成了理所當然。但《招標投標法實施條例》并未通過“評定合一”取代《招標投標法》“評定分離”的制度設(shè)計。因為，招標人“應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人”這一規(guī)定的適用有多項前提，只要招標人在定標過程中發(fā)現(xiàn)中標候選人不符合《招標投標法實施條例》第五十五條情形之一的就有了定標權(quán)行使空間。同時，《招標投標法實施條例》第五十六條、第七十一條、第八十一條均設(shè)置相關(guān)規(guī)定，其初衷是落實《招標投標法》第四十一條擇優(yōu)選擇中標人的規(guī)定，且法律沒有規(guī)定在第一名不符合條件時必須選擇排名第二的中標候選人為中標人。對此，《招標投標法實施條例釋義》也認為“排名在后的中標候選人報價偏高，或已在其他合同標段中標，履約能力受到限制，或同樣存在串通投標等違法行為等，招標人可以選擇重新招標”。因此，中標候選人的報價、履約能力、違法行為等是招標人確定中標人的定標要素。

（一）“評定分離”在浙江的試點

2011年初，《國家發(fā)展改革委關(guān)于浙江省開展國家規(guī)范與創(chuàng)新招投標試點工作方案的批復(fù)》（發(fā)改法規(guī)〔2011〕3007號）同意浙江省《試點方案》的總體思路、主要目標、試點內(nèi)容和保障措施。2014年，浙江省發(fā)展改革委批準瑞安市、海寧市、義烏市、杭州市蕭山區(qū)、嘉善縣為浙江省規(guī)范與創(chuàng)新招標投標試點縣（市）。2016年12月，浙江省發(fā)展改革委發(fā)布《浙江省重點建設(shè)項目采用招標方式選擇社會資本的若干規(guī)定》（浙發(fā)改法規(guī)〔2016〕817號），明確PPP招標投標實行“評定分離”，并規(guī)定了定標委員會的組成、定標的方法和程序、定標的場所、定標報告的組成和備案等內(nèi)容。2017年1月，《浙江省重點建設(shè)項目設(shè)計招標投標暫行辦法》等規(guī)范陸續(xù)出臺，使得重點建設(shè)項目“評定分離”有矩可循。值得注意的是，2022年3月，浙江省發(fā)展改革委發(fā)布《浙江省工程建設(shè)項目招標投標“評定分離”試點定標操作指引（試行）》（浙發(fā)改公管〔2022〕79號）（以下簡稱《浙江省2022指引》）,統(tǒng)一適用于該省開展“評定分離”改革試點的工程建設(shè)項目。從該指引的內(nèi)容上看，與該省試點的杭州市蕭山區(qū)近乎一致。

（二）“評定分離”在杭州市蕭山區(qū)的試點

杭州市蕭山區(qū)是浙江省首批“評定分離”試點地區(qū)之一，也是浙江省杭州市內(nèi)試行最早的省級規(guī)范與創(chuàng)新招投標試點區(qū)縣。根據(jù)國家發(fā)展改革委和浙江省發(fā)展改革委的有關(guān)文件精神，杭州市蕭山區(qū)出臺了《杭州市蕭山區(qū)人民政府辦公室關(guān)于開展蕭山區(qū)規(guī)范與創(chuàng)新招投標試點工作的通知》（蕭政辦發(fā)〔2018〕102號）。并附《杭州市蕭山區(qū)開展規(guī)范與創(chuàng)新招投標試點工作方案》（以下簡稱《試點方案》），旨在創(chuàng)新招標投標監(jiān)督和管理模式，落實招標人負責(zé)制，實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。杭州市蕭山區(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室作為監(jiān)督管理部門制定《杭州市蕭山區(qū)開展規(guī)范與創(chuàng)新招投標試點工作第三階段指導(dǎo)規(guī)則》（蕭招管〔2020〕8號）（以下簡稱《蕭山區(qū)2020指導(dǎo)》）。目前，杭州市蕭山區(qū)工程建設(shè)項目“評定分離”試點進入第三個階段，截至2022年8月試點項目突破320個。

（三）“評定分離”規(guī)則簡析

浙江省內(nèi)各試點地區(qū)出臺了“評定分離”的指導(dǎo)規(guī)則，其中《蕭山區(qū)2020指導(dǎo)》與《浙江省2022指引》最為接近。故以此為例，其余試點地區(qū)指導(dǎo)規(guī)則可通過浙江省“全省政府網(wǎng)站信息統(tǒng)一搜索”平臺下載獲取。

通過浙江省“評定分離”試點區(qū)域“評定分離”政策和操作規(guī)則的對比，雖出臺時間不同，但仍然具有以下共同點。

第一：招標方式均為公開招標，不包括采用邀請招標方式的項目。

第二：試點范圍包括勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工等工程項目以及與工程建設(shè)相關(guān)的設(shè)備、材料等貨物類項目。

第三：中標候選人推薦分為定量或定性兩種方式。其中，定量推薦適用于潛在投標人較多，達到推薦數(shù)量時推薦3名以上中標候選人；定性推薦適用于投標人少于推薦數(shù)量時，均被推薦為中標候選人。且以上推薦規(guī)則須在招標文件中載明，同時推薦不標名排序。

第四：定標前準備包括中標候選人公示，定標前質(zhì)詢、考察，定標委員會的組建。在中標候選人公示環(huán)節(jié)有效候選人不足3名時，補足至3名；無法替補至3名的，由招標人按招標文件規(guī)定定標或重新招標。

第五：定標程序是，定標會議在公共資源交易中心召開，首先由招標人代表介紹項目情況，包括招標情況和評標情況和對中標候選人考察、質(zhì)詢情況（如有）；其次，在招標文件事先載明的情況下，做好對中標候選人的面試工作；最后，由定標委員會按招標文件規(guī)定的辦法和方式進行投票和唱票，并確定中標單位，同時將定標（中標）結(jié)果進行公示，并向監(jiān)管部門報送定標報告等資料。

（一）“評定分離”試點項目分析

為驗證“評定分離”在工程建設(shè)項目中的實際應(yīng)用效果，筆者通過對杭州市蕭山區(qū)“評定分離”第三階段的148個項目進行調(diào)研分析，相關(guān)評價過程和結(jié)果所述如下。

1.項目總體情況

試點項目分類：工程總承包、施工類項目77個，工程服務(wù)類項目66個，與工程建設(shè)相關(guān)的設(shè)備、材料等貨物項目5個。三類項目細分為：工程總承包項目30個，施工項目47個，工程監(jiān)理項目31個，工程設(shè)計項目26個，全過程工程咨詢項目8個，工程勘察項目1個，與工程建設(shè)相關(guān)的貨物項目5個且均為電梯項目。工程總承包、施工和服務(wù)類項目占97%（見圖1）。

從評標辦法的角度進行統(tǒng)計，以上項目中采用綜合評估法的有131個，采用綜合（技術(shù)通過制）的有11個，采用信價量化的有4個，采用記名投票法的有1個，采用最低投標價法的有1個。因此，“評定分離”規(guī)則主要運用于采用綜合評估法的工程建設(shè)項目。

2.評標因素分析

通過調(diào)研，采用綜合評估法的工程建設(shè)項目招標文件涉及項目評分的由技術(shù)標詳細評審（獨立打分）、資信標評審、商務(wù)標評審三部分組成。其中工程總承包或施工類項目總分=技術(shù)標（30分）+資信標（10分）+商務(wù)標（60分）；設(shè)計類項目總分=技術(shù)標（80分）+資信標（10分）+商務(wù)標（10分）；監(jiān)理一級類項目總分=技術(shù)標（40分）＋資信標（20分）＋商務(wù)標（40分）。以工程總承包資信標和技術(shù)標為例，其評審因素及分值見表1。

在工程總承包招標文件示范文本中技術(shù)標評審因素主要是項目方案、進度、人員、措施等指標，占較大分值。資信標評審因素側(cè)重于企業(yè)和項目負責(zé)人業(yè)績及信用評價。

3.定標要素分析

根據(jù)《浙江2022指引》和《蕭山2020指導(dǎo)》的規(guī)定，定標要素包括：評標委員會評審意見、質(zhì)詢或考察報告、價格因素、企業(yè)實力、企業(yè)信譽、投標方案、擬排團隊能力與水平等。通過對以上項目調(diào)研，其中20個項目招標人并未將評標委員會推薦的排名第一的中標候選人作為中標人，項目類別涵蓋施工、設(shè)計、監(jiān)理、全過程咨詢、貨物等（見圖2）。

施工類和服務(wù)類項目在定標要素權(quán)重上依次排在前三名的是：投標方案、企業(yè)實力、企業(yè)信譽。價格因素、團隊能力和評標委員會意見權(quán)重相對較小。在對以上三類項目進行總和統(tǒng)計得出定標要素前三名權(quán)重總和為63%（見圖3）。

4.要素對比及票決結(jié)果

根據(jù)《浙江2022指引》和《蕭山2020指導(dǎo)》的規(guī)定，結(jié)合定標權(quán)重可知，主要定標要素及其內(nèi)容為：①投標方案包括投標人的技術(shù)標情況、工程建設(shè)重難點問題的解決方案、主要材料品牌等。②企業(yè)實力包括企業(yè)規(guī)模、資質(zhì)等級、專業(yè)技術(shù)人員規(guī)模、近幾年的賬務(wù)狀況、過往業(yè)績（含業(yè)績影響力，難易程度）等。③企業(yè)信譽包括企業(yè)信用評分、過往業(yè)績履約情況、建設(shè)單位履約評價等。從內(nèi)容上看，投標方案對應(yīng)于技術(shù)標評審因素指標，企業(yè)實力、企業(yè)信譽則與資信標評審因素相重合。因此，除價格因素外，招標人在確定中標候選人為中標人的過程中，其定標要素60%以上與評標委員會評標因素重合。

通過對上述20個項目定標資料的調(diào)研統(tǒng)計，通過直接票決法定標的票數(shù)有10個項目為滿票（7票），其余項目的中標單位得票率均達到70%以上。這說明定標委員會定標權(quán)得到了一定程度的行使，且定標權(quán)的行使結(jié)果基本一致。

“競爭擇優(yōu)”是“評定分離”的定標原則?！案偁帯币笳袠巳嗽谡袠宋募幹粕瞎_、公平、合理，杜絕不正當競爭?！皳駜?yōu)”要求評標委員會推薦的中標候選人能最大限度地滿足招標文件的要求，達到“優(yōu)中選優(yōu)、優(yōu)質(zhì)低價”的目標。因此，定標要素的設(shè)置應(yīng)當圍繞招標文件規(guī)定的評標因素展開，這是對法律的尊重，也是評標制度的價值所在?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十六條規(guī)定，“中標候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應(yīng)當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認”。因此，加強對評標過程和中標候選人不良行為的核查，是招標人的法定職責(zé)所在，理應(yīng)作為定標準備的必備程序，可以通過質(zhì)詢或考察進行核實，但不得背離招標文件的規(guī)定。

因此，“評定分離”雖然是兩個環(huán)節(jié)，但在定標要素與評標因素存在重合的情況下，原則上應(yīng)當以評委會的評審作為定標依據(jù)，其他定標要素作為補充和參考要素，同時降低重合因素的分值權(quán)重。在定標活動中，定標委員會能否按照招標文件行使投票權(quán)，一方面需要招標人完善內(nèi)控制度，規(guī)范權(quán)利邊界，加強監(jiān)督，另一方面離不開評標權(quán)、定標權(quán)、監(jiān)管權(quán)制衡約束，而設(shè)置正面要素和負面要素作為定標指標，可以促進票決結(jié)果和理由客觀、公開并接受監(jiān)督，更具公信力。筆者認為定標流程及定標要素的設(shè)置可參照表2進行。

作者及作者單位：鄔洪明，浙江澤大律師事務(wù)所；馮林軍、沈智超，杭州市蕭山區(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室