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投標保證金的締約擔保性質

從上述行政法規和部門規章可以看出，提交投標保證金是在招標文件中由招標人提出的要求，在行政法規和部門規章中用的是“可以”，也就是說招標人不要求提交投標保證金也是可以的。現實中，除政府招標外，幾乎所有的招標人都要求投標人提交投標保證金。關于投標保證金的性質，有人認為投標保證金屬于定金，但是定金的擔保功能是通過定金罰則來實現的，即：給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的，應當雙倍返還定金。行政法規及規章中只規定了不予退還保證金的情況，而沒有規定招標人雙倍返還投標保證金的情況。所以，將其看作定金的性質有些不妥。也有人認為屬于質押擔保，但是質押擔保屬于物權范疇。擔保物權必須以主債的成立為前提，隨主債的轉移而轉移，并隨主債的消滅而消滅。在投標人提交投標保證金的時候，招標人和投標人之間并不存在債權債務。招標人發出招標公告或者投標邀請書，屬于要約邀請，投標人向招標人送達的投標文件性質屬于要約，此時合同并沒有形成。所以，該觀點也不妥當。

筆者比較贊成投標保證金的締約擔保性質。從《招標投標法實施條例》第74條“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還”可以看出，投標保證金是為了擔保投標人完整參與招標過程，中標后訂立合同的擔保，屬于締約擔保性質。

招標文件中規定不予退還的法理依據

1. 反對招標人不予退還投標保證金

除了行政法規和部門規章規定不予退還投標保證金的情形外，招標人是否可以在招標文件中約定其他的不予退還投標保證金的情形，有學者持反對意見，認為如弄虛作假或與其他投標人串通投標的行為應當不屬于投標保證金保證的范圍，而屬于違法行為，實施處罰的應是行政監督部門，甚至由工商行政管理機關依法吊銷投標人的營業執照。此時招標人不退還投標人的投標保證金，等同于對投標人違法行為的處罰，而《招標投標法》第61條規定，本章規定的行政處罰，由國務院規定的有關行政監督部門決定。故此，招標人沒有行政處罰權，除投標保證金保證情形沒有得到保證外，不能對投標人提交的投標保證金不退還。

2.支持投標人不予退還投標保證金

法院的判決實踐支持不予退還的觀點。如民事判決書：A公司、B公司招標投標買賣合同糾紛二審民事判決，B公司在投標人須知中載明，投標人在遞交投標文件的同時，應繳納投標保證金10萬元，投標人有串通投標、弄虛作假、行賄行為的，投標保證金將不予退還。在評標過程中，評標委員會發現A公司提交的投標文件與另一家投標公司C公司提交的投標文件中存在多處排版異常一致、表述內容相同的情況，既包括均未按照投標文件格式制作的情況，也包括自行編制部分表述一致的情況。A公司的“貨物制造、安裝及驗收標準”中出現了C公司的投標設備制造商的名字等。人民法院認定A公司存在串通投標的行為，并根據招標文件的約定和投標人的承諾，判定招標人有權拒絕退還投標保證金。

3.投標保證金不予退還是招標人、投標人意思自治

意思自治原則是民法的核心。首先，民事主體有權自愿從事民事活動。民事主體參加或不參加某一民事活動由其自己根據自身意志和利益自由決定，其他民事主體不得干預，更不能強迫其參加。其次，民事主體有權自主決定民事法律關系的內容。民事主體決定參加民事活動后，可以根據自己的利益和需要，決定與誰建立民事法律關系,并決定具體的權利、義務內容，以及民事活動的行為方式。再次，民事主體有權自主決定民事法律關系的變動。最后，民事主體應當自覺承受相應的法律后果。招標投標人直接進行招標投標活動，是民事主體之間的意思自治，招標文件中約定不予退還保證金的情形，是招標人根據自身意志和利益的自由決定，投標人接受招標文件，自愿進行投標是自覺履行約定義務的體現。   

4.投標保證金不予退還遵循民法公平合理、誠實守信基本原則

民事主體從事民事活動，要公平合理、誠實守信。如在E公司、F公司招標投標買賣合同糾紛案中，G公司作為招標人，委托招標代理人F公司對河道治理工程進行公開招標，E公司進行了投標，并按照招標文件的要求繳納了50萬元的投標保證金，按規定時間進行了投標并中標。E公司在接到招標人中標通知書18日后就簽訂建設工程合同事宜向招標人G公司及招標代理人F公司通過EMS郵寄方式發送催促函，要求提供合同文本及相關文件（包括項目土地規劃許可批文、旅游扶貧項目批文、項目立項報告批文、資金證明、圖紙等的電子版文件）。后E公司以招標人未向其提供施工合法手續、施工圖紙、技術資料及項目資金已落實等必要材料為由，未與G公司簽訂建設工程施工合同。招標人G公司和招標代理人F公司以投標人E公司中標后拒絕簽訂合同為由不予退還50萬元投標保證金。在訴訟過程中，法院認定E公司作為中標人，在投標前已對招標文件進行了閱讀，在投標“質疑期”間內亦未就項目資金、圖紙等提出任何質疑問題；根據招標文件的規定，應當在收到中標通知書30日內與山東中佛龍公司簽訂建設工程施工合同，否則投標保證金將不予退還，E公司對上述招標內容是明知的。E公司參與投標并中標后，又以招標人未向其提供施工合法手續、施工圖紙、技術資料及項目資金已落實等必要材料為由，未與G公司簽訂建設工程施工合同，顯屬違約，對施工合同未予簽訂具有過錯責任。同時，根據《招標投標法》第9條第2款之規定，G公司作為招標人，應當就“進行招標項目的相應資金或者資金來源已落實”情況作出合理、必要的說明以釋疑，系其作為招標人的義務。但G公司并未證實其招標時已有資金情況或者工程資金來源已落實，而工程資金的落實情況涉及原告作為工程施工人、承包人的重大合同權利，在不能對投標人涉及自身重大合同利益的事項和合理合法關切事項予以合理釋疑的情形下，G公司對建設工程施工合同未能簽訂也具有一定的過錯責任。結合案情，一審法院確認責任由E公司、G公司按照5:5比例承擔，E公司應得到退還的投標保證金為25萬元。另外25萬元不予退還，二審法院對此也予以肯定。

結語

投標保證金具有締約擔保性質，能起到保證投標人完整參與招標投標活動的作用。在行政法規和部門規章中有招標人不予退還投標保證金的規定，投標人存在違反該規定的情形，招標人不予退還投標保證金。除此之外，招標人在招標文件中約定其他的不予退還投標保證金的情形是意思自治的體現，在雙方遵循公平合理和誠實信用原則基礎上，招標投標雙方應該遵守意思自治的原則，遵守招標文件的約定，在投標人出現違反約定情形時，招標人不予退還投標保證金。